国际法与国内法的关系

摘要：国际法与国内法的关系是国际法的一个基本理论问题，也是一个在国际法学界存在争议的问题。关于国际法与国内法关系的理论上的主要问题是：两者究竟属于一个法律体系，还是两个不同的法律体系？西方学者形成了一元论的“国内法优先说”和“国际法优先说”，以及二元论的“国际法与国内法平行学说”，对这两种学说本文将对之进行分析并通过对国际法与国内法的形成比较分析国际法与国内法的关系。
关键词：国际法；国内法；国家；关系
一、国际法与国内法关系的理论
自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同的主张：国内法优先说、国际法优先说和国际法与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”，第三种学说被归结为“两元论”。
“一元论”认为国际法和国内法共同构成了一个国家的法律体系，它们同属于这一法律体系的一部分。但在同一法律体系中，国际法与国内法的关系和地位如何，“ 一元论”内部也有不同的主张。有一种主张认为在这一体系中，国际法的效力来源于国内法，因此，国内法的地位高于国际法。另一种主张认为在这一体系中，国际法的地位高于国内法。这是因为，各国国内法律体系是从国际法体系中派生出来的，所以国内法的效力依靠于国际法，而国际法依靠于一个更高的规范或最高规范。这个最高规范可以是“约定必须遵守”或“ 国际社会的意志必须遵守”。
与“一元论”相对的“二元论”则认为国际法和国内法是两个完全独立、互不隶属的体系。由于国内法是国家主权意志在国内法中的表现，主要调整一国之内国家与个人或个人与个人之间的关系；而国际法是各国主权意志在国际关系中的共同表现，主要调整国家之间的关系。因此，这两个法律体系规范的社会关系不同、法律主体不同、法律渊源不同，它们在各自适用的领域内是最高的。
国际条约在国内法中的效力大体有三种方式：[1]第一种方式基于“一元论”规定条约一经批准或加入，即自动成为国内法的一部分，直接具有国际法上的效力，而无需缔约国再采取任何立法行动。这种方式一般称为“ 纳入”或“ 采纳”，以瑞士为典型。第二种方式也以“ 一元论”为基础，但将条约划分为“ 自执行”（self—executing）和“ 非自执行”（non—self—executing）条约，或将某一条约的规定划分为“自执行”和“ 非自执行”的条款。“ 自执行”的条约或条款才能直接产生效力、直接适用，而无需进一步的立法；而“ 非自执行”的条约或条款则无此效果。但这种区分不能成为不履行条约义务为理由。法国、西班牙、荷兰等国采用的是这种方式。第三种方式基于“两元论”认为国际法在本质上不能在国内直接适用，必须通过一定的立法行为转化为国内法而产生效力。这种立法行为可能是颁布条约并规定其成为国内法的一部分，或根据国际条约的内容制定或修改国内法律。这种方式一般称为“转化”，英国、德国等采用该方式。
国际条约在国内法律体系中的地位[2]，也大体有以下几种：（1）将条约置于与宪法同等的地位，因而其效力高于一般法律；（2）条约的效力在宪法之下但优于一般法律；（3）条约的效力在宪法之下，与一般法律具有同等效力。国内法与国际条约冲突时，又有以下几种解决方式：一是推定国际条约与国内法不相抵触，将国内法解释为具有与条约同样的含义；二是规定“后法优于前法”；三是规定“特别法优于一般法”，将国际条约视为优先于国内一般法的特别法。
二、对一元论和二元论的评析
关于国际法与国内法的关系一直是国际法学探究的焦点。一元论和二元论是当前存在的两种截然相反甚至是极端对立的观点。按照一元论的观点，二者是“一个单一的法律结构的一部分；各国国内法律体系是从国际法律体系中派生出来的。既然国际法可以被视为在本质上与国内法同为一个法律秩序的一部分，而且是高于国内法的，那么它可以被认为纳入国内法，从而不发生它作为国际法适用于国家之内的任何原则上的困难”[3]。而按照二元论的观点，国际法和国内法是相互独立的两个法律体系，二者分别作用不同的范围，不发生关系，也不存在孰先孰后的问题。“国际法本身不会成为国家内部法律的一部分：在特殊情况下，国际法规则可以在国内适用，而他们之所以能适用，是因为它们为国家内部法律所采纳，并成为该国内法的一部分而不是作为国际法而适用。”
这两种观点在学理上对国际法与国内法的关系进行评价，但是二者都存在不足之处。首先，无论一元论还是二元论，都缺少充分的实践证明。各国如何适用国际法以及对国际法的态度，不是简单的某种学说就能解释的。国家实践的出发点是现实的国际利益，采取什么态度是不固定的，是根据国内法律的规定以及国际法的情况而定，而不是以某种学说为依据。一元论也好，二元论也好，都不能完全说明国际法与国内法关系问题。二者都缺乏国家实践的充分证实。其次，国际社会的发展，有很多新的问题是无法说明。二者的理论是建立在以国家为主的社会关系之中，是比较单一的结构层次。现代的国际社会，国际交往的主体多元化，非国家体如国际组织、跨国公司、个人等逐渐成为国际社会的行为体，国际法与国内法的关系更加复杂，简单的用一元论或二元论无法解释清楚。第三，从辩证法的角度分析，一元论与二元论的对立是激烈的，彼此缺乏联系。二元论虽然认为国际法能够在一国之内适用，但是却是在特殊情况下经国内法授权从而作为国内法的一部分适用的，此时国际法便成为了国内法。这掩盖了国际法的独立性。同样，一元论认为国内法是由国际法派生出来的，将国际法视为国内法上位的法律，但是，在追究国际法的根源问题上，一元论却无法给出合理的答案。
再者，无论是国际法还是国内法，其制定者都是国家，都是国家主权行为的结果，虽然处理的分别是对外事务(横向关系)和对内事务(纵向关系)，但二者具有内在统一性、政策连续性；而国际法作为国家之间的契约，依据“约定必须信守”的理念，国际法自然拘束主权国家，理论上也拘束国家实施国内法的行为。但是，国际法与国内法截然不同的实施执行机制，使国家违反国际法的行为很难受到类似国内法的强制制裁，这是国内法优先说的现实基础；国际法规范对国内法没有直接的支配力，主权国家可以批准或拒绝一部或全部国际法规范在国内的实施——虽然国际强行法规范似乎不经国家吸收、转化而对所有国家有效，但对于哪些属于国际强行法规范仍有很大争议；另一方面，主权国家违反国际法规范将引起国际义务，这则是“对立统一说”产生的现实基础。不少学者引用“国家不得援引国内法为违反国际义务的抗辩理由”这一规则证明国际法优先于国内法。诚然，“在同一条约的双方的关系中，国内法的规定不能优先于条约的规定”，但不能由此笼统地得出国际法优先于国内法的结论。其一，此处仅指国家间关系，未指明国内法院在处理国内案件时，是否应优先适用国际法，而这是个国内法的问题。其二，国家机关无视国际义务行事，产生国际法上的国际责任，而不产生国内法上的责任，即不导致法律、规章、判决无效。其三，一国无论是否实施分权，在国际法范畴上，
违法者都不能以自己的违法行为本身为其违法行为辩护。也就是说，国际法义务是国家的义务，国家的任何机关都代表国家，一个机关不能援引另一机关的国家行为为自己的国家行为辩护。这一点在国内法范畴上同样成立，对分析国际法和国内法的关系并无实际意义。
综上分析，不论是一元论还是二元论，都只是片面的的概括了国际法与国内大的关系。对于日益复杂的国际关系，这两种观点将很难再符合现在国际社会的发展，我们不得不再一次从新定位国际法与国内法的关系。
三、对国际法与国内法关系的分析
如果说，国际法与国内法都是“法”，那么二者应当具有共同的特征。但是，从实际看来，二者之间存在相当的差异。国内法相对完善，从制定、实施、执行、遵守各方面都要优于国际法。相比国内法，国际法从特征上来讲，不像国内法可以由代表国内最高权力的统治者来制定颁行，并凭借国家强制力保证得到遵守，因为国际社会不存在凌驾于各国之上的所谓的“世界政府”对各国进行统治。国际法似乎存在着先天的缺陷，我们分析一下国际法所调整的法律关系主体，就可以看到，国际法的最主要的主体是国家，而国家是一个抽
象的主体，拥有对其他国家的独立的绝对主权，不受任何外来势力的统治，在国际法上拥有平等的法律地位。并且，最重要的因素是各国在实力、文化、国土、民族、利益等方面存在着相当的差异，正是这种自然的差异，使得国际法的运行与国内法存在着如此的不同。国际法的软弱性，是无法回避的事实。正因为缺乏强制力制裁那些违反国际法的国家，国际法往往得不到应有的尊重。强制力的来源是强大的暴力，国内法之所以能够在一国内得到遵守，就在于国家存在着掌握能够统治所有国民的暴力的统治者，统治者可以是君主、某个阶层或者大多数人。统治者掌握国家机器，拥有对被统治者的优势。被统治者要么遵守统治者制定的法律，要么进行革命成为新的统治者；不遵守法律，将会受到法律的制裁。国际社会不存在超越国家的权力，国际法的根据是各国共同协商达成的共识，而非超国家的统治者制定。于是，有学者就不承认国际法是“法”。
分析法学家奥斯丁认为法律的基本要素包括：“命令；主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁”[4]。由主权国家制定出来的法律，即实在法，是严格意义上的法律，而国际法只是一种“实在道德”，不是严格意义上的法律。在这里，奥斯丁把国际法作为一种道德规范区别于实在法，就在于国际法不能够符合他所主张的法律的基本要素。
现代也有学者拒绝承认国际法的法律性质。他们将国际法与国内法进行直接比较，认为国内的法律是由上而下由中央政府来执行，而国际社会的结构是平行的，由所有主权国家构成，缺乏像国内法那样的法律体系，因而在这样的情况下，谈国际法是没有意义的。哈特对国际法的性质做出分析，认为“既然国际法由于它的背景明显不同，这种有组织的制裁不能强行施加义务，国际法没有约束力，因而不值得称其为法律”[5]。不过哈特最终还是承认了国际法的法律属性，指出，“国际法是法，但只是约束力不及国内法的原始法或弱法[6]。基于对人类社会发展规律的认识，国际法和国内法具有相同的本质属性，即为了和平的社会状态。国际法不过是“适用于由人类划分出来的各个不同社会的自然法”[7]。
在国内社会，需要有一系列的法律规范所有的社会关系，以保证国内社会的有序进行。这些由最高统治者制定的法律，凭借国家暴力的支持得以在国内实行，并能保证当法律被违反时，对违反法律者进行制裁。国内社会的基本组成是作为个体的自然人，在一国范围内，所有的人为了共同的生存，需要建立起一种有利的社会秩序，又因为所有人是“大致平等的”[8]，没有任何一个人的力量可以强大到可以长期统治社会中其他人。社会不能处于没有控制的状态，这就需要人们建立一种模式来规范自己的行为，以使社会变得有秩序，使平等的人可以共同生活，保持社会的稳定。人们之所以会彼此克制和忍让，是因为社会中还存在着道德这种规范制约着人们的行为。但是，道德是温和的，缺乏强制性，对于违反道德人不能做出惩罚。法律与道德是相互联系的，法律通过立法程序是某些道德规范上升为法律规范，从而具有强制作用，从这一层意义上可以说，法律规范是严格的道德规范。不管怎么样，法律和道德以及其他社会规范，都是追求社会正义的，希望社会达到理想状态。尽管不同国家的法律的性质可能不一样。国内法律体系是建立在统治者由上而下的统治秩序之上的，这样可以保证法律的实施和被遵守。法律能够在国内发生实际效力，才能够维持社会秩序，否则，法律制定得再完美也只是一纸空文。而法律发生实际效力，正是凭借国家的强制力。所以，法律的制定、国家强制力和法律的实际效力，是法律的发生作用的基本要素。
相比国内社会，国际社会的情况要复杂许多。国际社会同样需要秩序，但是却不存在能够支配整个国际社会秩序的法律规范。调整国家间关系的规则，主要是国家之间在彼此交往中逐渐产生的，是国家协商和妥协的结果。规则并不仅是通过和平方式产生，而且也通过战争等手段产生。国际法的建立遵循这样的原则：“各国在和平的时候应当尽量谋求彼此福利的增进；在战争时候应在不损害自己真正利益的范围内，尽量减少破坏”。[9]国家是构成国际社会的最重要的主体，但国家并不像人那样是“大致平等的”。国家之间在自然条件、经济、军事、文化等等诸多方面存在着相当的差异，不可能存在综合实力上的“大致平等”。各个国家共存于同一个地球组成统一个国际社会，那么，不可避免地会发生交往。国家是本国国民的集合体，是国民的抽象。根据人类社会的发展，国际社会也会经历由低级到高级的发展过程。
虽说国家之间的交往从国家存在就已经开始有了，但真正调整国家之间交往的法学意义上的国际法却是在18世纪末才被英国的哲学家和法学家边沁修改为international law,这就是从这个时期国际法才开始真正发展起来的。相对于已经发展了将近两千年的国内法，国际法也就二百多年的发展时间，可以说国际法的形成及发展相对于国内法晚了一千多年的时间。相对于国内法，国际法的发展仍处于相对原始的状态，不够成熟和完善。[10]
从上述分析中可以看出，国际法与国内法有着共同的规律性的特征，不管是人还是国家，都需要生存和发展，生存和发展就要求社会的有序性，社会秩序的建立需要法律的支持，因此，在本质上二者都属于法律范畴。但是由于二者之间存在着发展水平的差异，却仍共存于同一个世界中，国际法的发展水平落后于国内法的发展，因此把相对低级的国际法适用于高级的国内法，必然会产生激烈的冲突。这就是国际法面临的难题，也是国内法与国际法矛盾的根源。
四、结语
现在国际社会发展如此之快，国际关系日渐复杂，仅仅想通过界定国际法与国内法的关系是国际法优先还是国内法优先，异或两者根本不是同一个法律体系而具有同等重要的作用，这种观点已经很难再适应日益发展的国际社会关系。国际社会的发展不可能是一成不变的，所以国际法与国内法的关系应该在一种相对稳定的关系下再逐渐的完善，在一个主干上不断的进行展开新的枝叶，形成国际法与国内法之间的一个关系网络体系，完善两者之间的关系，使之更好的适应现在国际社会的发展。
参考的主要文献：
【1】马呈元主编《国际法》中国人民大学出版社，2008年版
【2】刘佳，张欣《浅析国际法与国内法的关系》载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2005年12月第72期
【3】张娜《论国际法与国内法的关系》载《呼伦贝尔学院学报》2004年第12卷第4期
【4】袁松《国际法与国内法关系的再探讨》载《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2005年10月第24卷第5期
【5】倪学伟《论国际法与国内法的辩证关系》载《西南政法大学学报》2000年9月第2卷第5期
【6】 李海燕，宋志明《结合我国实践分析国际法与国内法的关系》载《黑龙江教育学院学报》2004年9月第23卷第5期
【7】邵沙平主编《国际法专题研究》中国人民大学出版社2009年版
【8】周忠海主编《国际法学述评》法律出版社20001年版

[1] 朱晓青主编,《国际法》，社会科学文献出版社2005年版，第33页。
[2] 朱晓青主编《国际法》，社会科学文献出版社2005年版，第34页。
[3] 【英】詹姆斯，瓦茨修订，奥本海《国际法》第一卷第一分册。王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社，1995年版
[4] 谷春德《西方法律思想史》中国人民大学出版社，2000年版
[5] 【英】哈特《法律的概念》张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版
[6] 古祖雷《国际法的法律性质再认识》——哈特《国际法学思想评选》，法律评论，1998（1）
[7] 【法】孟德斯鸠，张雁深译《论法的精神》（上册）商务印书馆，1959年版
[8] 根据哈特的观点，人类之间大体是平等的，虽然个体之间存在着种种差异，由于人都是脆弱的，都有弱小的一面，强者和弱者的概念是相对的，人类要想共同生存下去，就要彼此克制和忍让。
[9] 刘佳、张欣《浅析国际法与国内法的关系》载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2005年12月总第72期
[10] 刘佳、张欣《浅析国际法与国内法的关系》载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2005年12月第72期