浅议行政诉讼中的缺席判决及此情况下法官自由裁量权的适用

《获河南省律师协会行政法律专业委员会2006年年会论文优秀奖》

马 怀 中

[内容摘要] 本文是以一个真实案例为背景，是笔者在代理一起行政诉讼案件二审时，所遇到的被上诉人经传唤不到庭时程序应如何处理的问题，目前法律只有被告不到庭可缺席判决的规定，但对于被上诉人不到庭能否适用缺席判决法律规定不明确，为此，在司法实践中常引起极大争议。笔者则以此方面入手，阐述并提出在行政诉讼中的被告和被上诉人适用缺席判决的条件，以及在此情况下法官自由裁量权的适用。行政诉讼中的缺席判决问题已是不可回避的现实问题，期待着立法对此问题的现状以及由此引发的后果能有所回应。
[关 键 词] 行政诉讼  缺席判决  法官自由裁量  适用
笔者作为一名执业律师，在代理一起行政诉讼案件的二审时，偶遇二审中被上诉人经传唤不到庭的问题。对于被上诉人应否适用缺席判决的问题，引发了极大的争议，为此而查阅相关的法律规定及书籍，却发现现行立法对此问题尚存极大缺陷，故写此文对此以浅议，望达抛砖引玉之效。
一、九0年行政诉讼法只规定了原、被告不到庭的后果，未列明上诉人和被上诉人不到庭的处理依据。
现行《行政诉讼法》于1989年4月由七届人大二次会议通过，自1990后10月1日施行，至今已有十多年了。在该法的第四十八条规定：经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉，被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。此外，未明确规定在二审中上诉人和被上诉人如果经合法传唤不到庭应如何处理。
依据《行政诉讼法》第四十八条之规定，在最高法关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释出台前，审判实践中一般对于当事人不到庭的问题，一般处理为：原告经人民法院两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。在二审中，对于上诉人和被上诉人不到庭的情况，比照一审中的原告和被告处理。
二、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释只规定了原告、上诉人及第三人不到庭的处理，却未规定被告、被上诉人不到庭的处理方法。
1999年11月，最高人民法院审委会通过了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，(法释[2000]8号)。在该解释的第四十九条规定：原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予许可的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
该四十九条的规定，实际上对《行政诉讼法》第四十八条作了部分修改：即将原告无正当理由拒不到庭可按撤诉处理的条件由“经两次合法传唤”改为“经合法传唤”，也就是说合法传唤一次即可。但是，令人费解的是，该规定只修改了关于原告的处理条件，却未提及被告；只增加了对于上诉人和第三人无正当理由拒不到庭的处理，却未增加被上诉人若出现同样的情况应如何处理。
如果单纯套用现行的行政诉讼法及最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释，其结果将出现一种完全不对等的情况：即在行政诉讼中，原告及上诉人经合法传唤一次，无正当理由不到庭即可按照撤诉处理；而被告及被上诉人却要经合法传唤两次，无正当理由不到庭的才可缺席判决。其原因是，最高人民法院在《行政诉讼法》若干问题的解释中，只将对原告的传唤次数由两次改为一次即可按撤诉处理，而未相应修改被告必经的传唤次数；只新增了对上诉人传唤一次无正当理由不到庭即可按撤诉处理，而未对应增加被上诉人传唤一次不到庭应如何处理的规定。
这些立法的缺陷似是疏漏，但却极大的影响法律在人民心中的公正性。由于行政诉讼与一般的民事诉讼相比有极大不同，行政诉讼俗称“民告官”，一审中的被告都是作出具体行政行为的行政机关一方，二审中的被上诉人也多为作出具体行政行为的行政机关，而行政诉讼设立的目的本就是对于不服具体行政行为的一种救济措施，是为了保护相对弱势的被管理人一方，但这种规定却会导致不平等的诉讼权利。
三、从行政诉讼法的基本原则及适用的辅助规定来看，行政诉讼中的被告和被上诉人也应依法以“一次传唤不到”作为缺席判决的条件。
虽然《行政诉讼法》和最高人民法院关于执行《行政行诉讼法》若干问题的解释中都未明确写明对于被告和被上诉人经法庭合法传唤一次不到，所应承担的具体后果，但行政诉讼法第七条却明确规定了“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”这是我国行政诉讼法的基本原则之一。
行政诉讼的基本原则是由行政诉讼法所规定的在行政诉讼过程中起指导和支配作用的基本行为准则。它高度概括并集中体现了行政诉讼的基本精神和价值取向，揭示出行政诉讼的性质和特点。因此，从基本原则体现的是法律的基本精神和价值取向而言，行政诉讼追求的应是当事人双方的诉讼地位平等；从基本原则对法律的作用而言，它应是在法律问题无明确具体规定的指导和补充。从该基本原则所对应的条文在行政诉讼法中的地位而言，同为一部法律的条文，其效力应与该法的其他条文效力相等。且该条文并不与其他条文相抵触，也无普通适用和特殊适用的问题，因此，在无具体明确的条文规定该问题时，就应该适用该原则性条文来处理司法实践中遇到的实际问题。
另外，对于行政诉讼法没有规定的具体情况出现后应如何处理的问题，最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释的第九十七条了专门进行了规定，即：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在司法实践中，现在对于被告和被上诉人经合法传唤不到庭的问题其采用的处理方法是与原告及上诉人完全不对等的措施，即经合法传唤一次不到庭，不可适用缺席判决。因此，据《行政诉讼法》若干问题的解释的第九十七条之规定，也应对被告及被上诉人采用经一次合法传唤无正当理由拒不到庭即可缺席判决，这不仅符合该解释的规定，也是与《行政诉讼法》第七条规定完全吻合的。
四、在法律无具体规定时，法官宜正确适用自由裁量权，以符合立法精神为解决问题的根本指导方针。
在英美法系国家，属判例法国家，法官的自由裁量权较大，甚至可以法官“造法”，这种方式虽然可能因法官的自由裁量权过大而易产生权利失控，但其也确实存在有利之处，更加便于法官结合实践中的具体情况，从根本上找到更适合具体案件的解决方法。我国属大陆法系国家，法律的明文规定是各级法院审理案件的依据。但由于法律有天生的滞后性，以及前法后法之间常常有矛盾出现，在此种情况下，对于同一部门法，法的基本精神和所追求价值取向却在短时期内是相对稳定的。因此，在当前法律对社会各类问题尚无法作到“面面俱到”的情况下，在一定的范围内，应鼓励法官以法律基本原则为界限来运用自由裁量权。如在行政诉讼中，现行法律没有明确列明被告和被上诉人经一次合法传唤不到庭的处理措施，但根据行政诉讼法第七条所规定的，当事人诉讼地位平等的行政诉讼基本原则和最高法关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条所规定的“可参照民事诉讼的有关规定”，法官适用自由裁量权让被告及被上诉人承担缺席判决的法律后果是有法律依据的。然而，目前的实践中，基于各种各样的主客观原因，作为适用法律的重要内容之一的“法官自由裁量权”的适用却依然不够充分，加之法律又存在许多尚待完善之处，这样就共同造成了一些并不完全切合实际的判决的“出炉”。
综上所述，在行政诉讼中，被告和被上诉人在法律无具体规定时应否承担与原告和上诉人相对应的程序责任的问题，使我们想到不仅是一个法律完善的问题，同时也想到国家立法是否也应在法律尚待完善的情况下明确法官如何具体适用自由裁量权、宪法问题、人权问题、社会和谐问题……