律师执业证未经年检仍以律师身份代理案件收取当事人财物的行为如何定性?

      被告人虽然有律师执业证，但其未参加年度考核，而利用律师身份代理案件，向被害人隐瞒真相，以非法占有为目的，骗取被害人钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当依据《刑法》第二百六十六条追究其刑事责任。

    【相关法条】

    《中华人民共和国刑法》第二百六十六条

    【案例索引】

    一审：华县法院（2014）华刑初字第00023号刑事判决书（2014年5月28日）；

    二审： 渭南市中级人民法院（2014）渭中法刑一终字第00048号刑事裁定书（2014年9月11日）。

    【基本案情】

    公诉机关华县人民检察院。

    被告人刘某某    

    被告人刘某某于2011年9月在陕西耿民律师事务所执业，因其未参加2012年律师年度考核，不能再以陕西耿民律师事务所律师的名义执业。2013年8月13日，贵州省的莫某某和邓某某得知其亲友杨继伟和王权忠在华县涉嫌诈骗犯罪，由华县看守所返回途中，看到华县新华路刘某某开的律师服务咨询点，即进去咨询。在咨询的过程中，被告人刘某某向二人出示了其律师证，并对二人称只要给被害人退赔后再拿35000元就可以将杨继伟和王权忠诈骗一案在公安机关“消化”。莫某某和邓某某信以为真，当时先给刘某某支付了15000元，刘某某收款后给二人打了一张“收到杨继伟、王权忠家人交来律师代理费壹万伍仟元整（下欠壹万伍仟元整），如若不能成功办理此案，如数退还。律师刘某某2013.8.13”。之后，被告人刘某某与莫某某、邓某某到华县公安局城关派出所向杨继伟、王权忠诈骗一案的被害人王斌退赔了26000元。2013年8月21日，刘某某让莫某某、邓某某给他2000元作为杨继伟、王权忠诈骗一案被害人的补偿款后让二人回贵州等消息。莫某某、邓某某离开后，多次给刘某某打电话、发信息催问案件情况，要求在批捕前将事情办成。2013年9月2日，刘某某给莫某某发信息称“请立即汇款三万元给我，事情能进展了。”莫某某和邓某某于2013年9月2日、9月3日分别给刘某某汇款15000元，共计30000元。9月15日，莫某某知道杨继伟和王权忠已被逮捕，让刘某某退钱，刘某某一直未退。9月22日二名被害人向陕西耿民律师事务所反映情况才知道刘某某未进行律师注册年检，自2013年1月1日起不再是陕西耿民律师事务所的律师，二人发现被骗后即向公安机关报案。华县公安局立案后于2013年10月30日对刘某某的律师服务所进行了搜查，扣押了刘某某私刻的陕西耿民律师事务所印章一枚，盖有“陕西耿民律师事务所”印章的律师事务所函6张、委托协议书2张、授权委托书1张、空白稿纸2张、法医学司法鉴定委托书4张。经陕西耿民律师事务所负责人耿民辩认后，所有盖着“陕西耿民律师事务所”印章的空白合同书、协议书、委托书均不是其所的印章，他也未授权刘某某刻过耿民律师事务所的印章。

    【裁判结果】

    华县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。

    一审宣判后，被告人刘某某认为自己的行为不构成诈骗罪向渭南市中级人民法院提出上诉。

    渭南市中级人民法院经审理后认为：原审判决定罪准确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

    【裁判理由】

    华县人民法院认为：被告人刘某某虽然取得律师执业证书，但其未参加2012年律师年度考核，按照《律师执业年度考核规则》及《律师执业证管理办法》的规定，律师执业证须经年度考核后有效，未经考核，不得执业。被告人明知自己不能以律师身份执业，仍向被害人隐瞒真相，骗取当事人财物，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。

    【案例注解】

    按照《律师法》第二条规定“本条所称的律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”第十三条规定“没有取得律师执业证的人员，不得以律师名义从事法律服务业务，除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。司法部颁布的《律师执业证管理办法》规定，律师执业证每年注册一次，未经注册，一律无效，不能执行律师职务。本案被告人刘某某虽然取得执业律师证，并于2011年9月在陕西耿民律师事务所执业，但其未参加2012年律师年度考核，不能再以陕西耿民律师事务所律师的名义执业。被告人刘某某在不具有律师身份的情况下，以律师名义给代理案件或进行法律咨询，都是违法行为，其行为已超出了《律师法》的调整范围。在二名被害人咨询刘某某时，刘某某在其失去律师身份的情况下，隐瞒真相，以律师身份承接案件，在没有完全了解案情的情况下，向二被害人承诺“可以将案件在公安机关消化”，取得被害人的信任。在收取被害人15000元的代理费后，又向被害人出具收条，作出保证。其收条中的“如若不能成功办理，如数退还”的承诺是双方约定是在检察机关批捕之前，被告人如果不能将案件消化，如数退费。被告人在取得被害人的信任后，利用被害人的迫切心理，再次虚构“事情能进展了”让被害人汇款3万元，并在被害人的汇款后，立即将款取走。被害人在得知亲属已被批准逮捕，要求被告人退款时，被告人采取哄骗、拖延搪塞。同时从公安机关搜查出被告人私刻的陕西耿民律师事务所印章及盖有“陕西耿民律师事务所”印章的律师事务所函、委托协议书、授权委托书来看，虽然目前没有证据证明刘某某私刻他人律师事务所公章从事过非法活动，但作为一名曾从事过律师工作的被告人来说，不可能不知道私刻他人公章的违法性和所要承担的法律后果。由此可见，被告人具有非法占有的目的，客观方面向被害人隐瞒真相，以此欺骗被害人，让其交出财物。被告人刘某某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。